因涉案商铺所在商业广场属于当地较有影响的九

作者:admin    发布时间:2019-04-15 12:33    浏览::

  此案自2016年8月18日立案,至昨日收到裁决书,历时一年半之久。因涉案商铺所在商业广场属于当地较有影响的建设项目,各方关注度高,仲裁过程阻力重重,案件真相扑朔迷离,法律关系错综复杂。崔保华律师带领众申请人先后采取现场调查取证、走访关键证人、申请政府信息公开、新闻媒体曝光、投诉违法建设行为、申请并参加听证等方法措施,成功将开发商擅自变更规划许可违法建设的行为加以固定。系列案件前后历经6次开庭,最终,

  受申请人崔某、王某某的委托,经江苏九州祥和律师事务所指派,由我担任其与兴化市XK家居生活广场有限公司商品房买卖合同纠纷仲裁一案的委托代理人。在参加庭审调查的基础上,现围绕本案争议焦点发表如下代理意见:

  被申请人至今未能向申请人交付合法竣工验收的商品房,申请人有权依据法律规定和合同约定行使解除权。

  (一)竣工验收合格是商品房有效交付的前提条件。《商品房买卖合同》第八条约定:“出卖人应当在2014年6月30日前,依照国家和地方人民政府的有关规定,将具备下列第1种条件,并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:1、该商品房经验收合格……”。第十一条约定:“商品房达到交付使用条件后,出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时,出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件,并签署房屋交接单……出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全,买受人有权拒绝交接,由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”故此,涉案商品房有效交付的前提是:经验收合格。

  《建设工程质量管理条例》第十六条第二款规定:“建设工程竣工验收应当具备下列条件:(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容……建设工程经验收合格的,方可交付使用。”

  本案中,申请人从兴化市规划局调取的涉案房屋竣工验收备案图纸显示:建设工程设计的房型是8.4米宽,进深为8.6米,但被申请人实际建成的房型却是4.2米宽,进深为17米,即涉案商品房未按建设工程规划许可确定的建设工程设计内容进行建设,申请人擅自变更房型的行为亦未经合法的变更规划许可。该事实已得到兴化市城市管理行政执法局2017年8月4日作出的《行政处罚决定书》的确认。

  因此,被申请人所完成的建设内容与建设工程设计内容不符,涉案建设工程不具备《建设工程质量管理条例》第十六条所规定的竣工验收的条件。被申请人提供的所谓《竣工验收备案表》,是在不具备法定的竣工验收条件下进行的走过场的验收,是无效的;其提供的2012年11月5日的《设计变更通知单》及图纸更是伪证!故涉案商品房至今仍不具备交付的条件。被申请人至今未在具备交付条件下书面通知买受人办理交付手续,也未向申请人出示合法的竣工验收证明文件,申请人未与被申请人签署房屋交接单和领取商品房钥匙。

  二、由于出卖人原因,申请人至今无法办理房屋所有权登记,无法实现合同目的,申请人可依法行使法定解除权

  《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”本案中,被申请人的行为已经构成根本违约,申请人无法对涉案商品房完整地行使占有、使用、收益和处分的基本权能,合同目的至今不能实现。主要表现在两个方面:

  一是涉案房屋至今未取得房屋产权证书,申请人无法行使处分权能。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下简称《商品房买卖合同司法解释》)第十九条规定:“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”虽然合同十九条中约定了不能在交付后180日取得产权证书的,合同继续履行,但是并未排除买受人享有的法定解除权。

  涉案《商品房买卖合同》第十五条约定:“出卖人应当在商品房交付使用后180日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任,买受人不能在规定期限内取得房屋权属证书的,双方同意案下列第2项处理……2、买受人不退房,出卖人按已付房价款的0.01%向买受人支付违约金。”

  由此可见,申请人的解除权自商品房交付使用后一年半产生(180日+1年)。其中的“交付使用”不应指合同约定的交付期2014年6月30日,而应指实际交付使用的日期。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五规定,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使,即解除权的消灭时间是商品房交付使用后两年半时。

  如前所述,涉案商品房至今未经合法竣工验收,不符合交付条件,未完成交付,申请人有权解除合同。即便按照被申请人提交的《竣工验收备案表》上记载的验收时间(2014年11月28日)视为形式上交付的时间,向后推延两年半,解除权消灭的时间点为2016年5月27日。而申请人于2017年8月8日提起撤销合同的仲裁请求,并于2017年4月12日变更为解除合同的仲裁请求,未怠于行使权利,不超过解除权的行使期间。

  二是涉案房屋建设未经合法变更规划许可,属于违法建筑,申请人无法行使收益、处分等权能

  本案中涉案房屋已于2017年8月4日被认定为未经合法变更规划而擅自建设的违法建筑,申请人无法对涉案的商品房完整地行使各项权能,特别是收益、处分的基本权能,合同目的至今不能实现。因为未经过合法建设规划许可的房子,与第三人签订的租赁合同都是无效的,此后果应归责于被申请人。涉案的违法建筑处于持续性的违法状态,申请人任何时候有权利解除《商品房买卖合同》,并且不受任何期限的限制。

  即便应受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五规定的解除权行使期限的限制,该期限的起始时间应当从2017年8月4日《行政处罚决定书》作出后起算,因为直至此时被申请人才不再坚持自己办理了合法的变更规划许可,申请人才确认了涉案房屋属于违法建筑。申请人的解除权不超出解除权的行使期限。

  三、被申请人未能按本合同规定的期限将该商品房交付申请人使用,申请人可以行使约定解除权

  《商品房买卖合同》第九条约定:“除本合同第八条规定的特殊情况外,出卖人如未能按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用,按下列第1种方式处理:1、按逾期时间分别处理···(2)超过90日后,买受人有权解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十三条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”

  在本次庭审之前,包括在其他系列案件的审理过程中,被申请人始终拒绝承认自己擅自变更规划设计及违法施工的事实,并当庭故意虚假承诺其已经取得相关了设计变更的备案材料,申请人以为其符合交付的条件,因此没有提出异议,没有行使解除权。2016年11月10日,兴化市工程质量监督站作出《关于徐某某等业主请求事项的情况说明》,申请人才初步了解到涉案商品房可能属于未经变更规划许可的违法建筑,至今没有经过合法的竣工验收;直至2017年8月4日兴化市城市管理行政执法局依法作出《行政处罚决定书》后,申请人才确切地知晓了该事实。故申请人于2017年8月8日提起撤销合同的仲裁请求,并于2017年4月12日变更为解除合同的仲裁请求,解除权的行使并没有超出法定期限。

  四、补充协议中第六条第三项属于限制被申请人责任的格式条款应予撤销或确认为无效

  《中华人民共和国合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第九条:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。”

  《商品房买卖合同》附件四——《合同补充协议》第六条中:“买受人确认,依据法律规定或本合同约定买受人有权行使解除权之时,在上述条件具备之日起十五日内买受人未书面通知出卖人解除合同的,即视为买受人选择继续履行本合同,解除权消灭。”

  该补充协议中的内容属于被申请人单方起草、提供的格式条款,被申请人并没有采取合理的方式提醒申请人,且内容显失公平限制了申请人的主要权利。庭审中,被申请人以整个补充协议文本字体与主合同文本字体不同,就属于提醒申请人注意格式条款的内容,属于可笑的“雄辩”。因此,申请人有权请求仲裁委依法撤销该格式条款,或者确认其为无效。事实上,贵委于2017年11月7日作出的案号为(2016)泰裁字第*号、(2016)泰裁字第*号裁决书中,仲裁庭认为,……三……(3)中,亦认可解除权的行使期限为一年,而不适用该格式条款规定的15天!

  《商品房买卖合同》第九条规定:“逾期超过90日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天退还全部已付款,并按买受人累计已付款的0.01%向买受人支付违约金。”依此规定,申请人依法解除合同后可以主张的违约金只有已付房款的1/10000,仅一百余元,这显然低于申请人因资金被占用而产生的实际损失。

  《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。故此,申请人主张按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿资金占用期间的利息损失应当得到支持。

  浇筑费用发生于因协商解决房屋质问题,双方于2015年5月22日签订《协议书》后对房屋进行维修期间。被申请人承诺在此期间“确保钻石金街商业二期南立面外墙装饰完毕,南边道路做好,下水道通顺,东西两侧的石球拆除,不影响申请人的正常营业。”因此,即便此时尚未领取房屋权属证书,但申请人对房屋的违法状态并不知晓,且不符合“办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年”的解除合同条件,申请人有理由认为被申请人能够依据《商品房买卖合同》及维修《协议书》的约定履行义务,申请人对隔层浇筑没有任何过错。相反,被申请人应当对合同的解除承担过错责任。此外,隔层浇筑已经与涉案房屋形成事实上的附合,合同解除后房屋及浇筑均归被申请人所有。因此,隔层浇筑费用由被申请人全部返还完全符合公平原则。

  综上,被申请人为一己之私利,将原先规划设计的13间沿街商铺违法改建成24间沿街商铺,高价出售谋利,违反法律规定,违背诚信原则,应当受到法律的严惩。仲裁机构亦应依法确认合同解除,坚决阻止其非法目的实现,严厉打击恶意违法建设行为。

  本案自贵委于2016年8月8日立案受理至今已一年有余,开庭审理时间一拖再拖。贵委曾以书面形式通知申请人于2017年11月3日开庭,却无任何合法理由推迟至今日开庭。在此,申请人恳请仲裁庭依法独立裁决,勿受干扰,杜绝庇护,所作裁决应当经受得住历史和法律的检验,经受得住社会民众的监督。申请人有充分的事实和法律依据拒绝接受该违法建筑,申请人也绝不会等待和认可被申请人采取其他措施进行补救。申请人解除合同、赔偿损失的仲裁请求合法合理合情,应予支持,望贵委依法尽快作出裁决!