债券持有人会议制度的初衷在于通过集体表决行

作者:admin    发布时间:2018-12-14 23:36    浏览::

  根据企业预警通统计数据,2018年共有127只债券发生违约,违约金额达994.26亿元,该违约金额是2017年债券违约金额的近4倍,债市的风险迭出亦引发了一波债券违约诉讼潮。在此背景下,如何通过诉讼途径保障自身权益是债券持有人,尤其是其中的金融机构投资者关注的核心问题,而确保自身诉权得以行使是解决这一问题的前提条件。募集说明书、债券持有人会议规则常常将决定是否对发行人采取法律措施列为债券持有人会议的权限范围,并约定属于权限范围内的事项,债券持有人应通过持有人会议行使权利,持有人会议在表决此类事项时,往往授权受托管理人代表全体债券持有人提起诉讼。此种安排导致相关方对债券持有人能否在未经会议表决的情况下单独起诉、持有人会议授权受托管理人起诉的情况下,债券持有人能否单独起诉等事项产生争议。

  我们认为,在现有规范体系及市场背景下,上述事项不应影响债券持有人单独提起诉讼,同时,债券持有人在债券交易及相关纠纷解决的过程中,应采取必要措施,预防无法单独行使诉权的相关风险。

  //一、 不应将债券持有人会议表决通过作为债券持有人起诉的前提条件//1. 债券持有人会议存在失灵的风险

  债券持有人会议制度的初衷在于通过集体表决行动的机制,克服债券持有人人数多、分布广、信息不对称等弊端,将分散的持有人凝聚起来,维护集体利益,对外进行意志表达1。但债券持有人会议规则系由发行人负责制定,其与债券持有人的立场相互对立,加之现有规范制度中,与债券持有人会议相关的内容较少且多为原则性规定,导致债券持有人会议规则的制定及运行过程中,存在召开条件约定不明确、召开程序复杂、召开程序耗时过长、提案要求的债权比例较高、会议表决通过的比例要求较高、可能陷入表决僵局等一系列问题,容易导致债券持有人诉权的行使被冗长、复杂的集体表决制度所累。

  尤其值得注意的是,发行人某只债券的违约通常由其自身存在的债务风险或经营问题导致,常常伴生其他一系列的债务违约情形,在此情况下,尽早抓住有利时机提起诉讼、采取保全措施是债权人能否充分保障自身权益的关键。如果要求债券持有人只能在漫长的会议召集、召开、表决、公告等程序完成后方可提起诉讼,则该项制度极有可能拖累债券持有人的维权进程。

  如要求债券持有人通过集体表决方式采取行动,则针对债券持有人会议的违法情形必须具备切实可行的救济程序。但现有的规范体系及市场背景下,这一条件显然尚不具备。

  首先,《公司债券发行与交易管理办法》《银行间债券市场非金融企业债务融资工具持有人会议规程》等规范性文件仅规定,债券持有人会议所形成的决议对全体债券持有人有约束力,但未明确规定在会议程序或表决内容违反法律法规或债券持有人会议规则时,债券持有人如何采取救济措施。

  其次,部分债券持有人会议规则约定,对债券持有人会议的召集、召开、表决程序及决议的合法有效性发生争议的,应提交约定的人民法院诉讼解决。但至少仍有如下问题亟待厘清:其一,当事人未约定异议管辖法院时,如何确定管辖法院?其二,以不服债券持有人会议决议为由提起诉讼的,应以谁为被告?请求权基础为何?案由为何?其三,个别债券持有人能否向法院申请保全措施,中止决议的继续执行?这些问题该如何解决,具有较大的不确定性,仍有待司法实践的发展和相关法律法规的完善2。

  我们认为,将债券持有人会议表决通过作为债券持有人起诉的先决条件,系对债券持有人诉权不合理的限制或排除,这与保障诉权的司法理念相悖,亦违反了《民事诉讼法》等法律的相关规定。

  首先,通过诉讼程序解决民事权益纠纷是法治国家承担的保护个人自由和权利的基本义务,诉权正是当事人发动诉讼,要求法院公正裁判的基本权能。最高人民法院负责人就民事诉讼法司法解释答记者问时,亦将诉权放在人权的角度下进行解答3。因此,诉权不同于私法领域的民事权利,是公法范畴内的权利,对应的义务主体是国家。《民事诉讼法》第一百二十三条规定,“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理”。据此,债券持有人根据《民事诉讼法》相关规定提起诉讼的,法院应当受理,债券持有人会议是否表决通过相关事项应不影响债券持有人行使诉权。

  其次,私法领域的意思自治主要在于“法无禁止即自由”,而诉讼法领域的意思自治体现在《民事诉讼法》第十三条第2款,“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,即“法无规定不可为”。例如民事诉讼法允许当事人在特定情形下对管辖进行约定、当事人可以撤诉但撤诉的准许与否还需要法院来审核等。但在法律规定以外,当事人不得任意对诉权进行限制或排除,否则某些强势主体可能恶意排除或限制对方诉权,导致当事人缺乏公平、公正的救济机制。债券募集说明书通常由发行人单方拟定,如果允许发行人对债券持有人行使诉权设置各类条件,则债券持有人的权益保障将无从谈起。

  综上所述,在现有的规范体系及市场环境下,如将债券持有人会议表决通过作为债券持有人起诉的先决条件,则与保障诉权的司法理念相悖,无法起到充分保障债券持有人利益之目的。

  //二、 受托管理人作为原告存在适格性风险//1.受托管理人作为原告缺乏上位法依据

  证监会颁布的《公司债券发行与交易管理办法》第五十条第(八)款规定,“公开发行公司债券的受托管理人应当履行下列职责:(八)发行人不能偿还债务时,可以接受全部或部分债券持有人的委托,以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序”。此外,证券业协会颁布的《公司债券受托管理人执业行为准则》第二十一条规定,“发行人不能偿还债务时,受托管理人应当督促发行人、增信机构和其他具有偿付义务的机构等落实相应的偿债措施,并可以接受全部或部分债券持有人的委托,以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序”。尽管上述规范涉及受托管理人以自己名义代表债券持有人提起法律程序的相关事项,但根据《立法法》第八条、第九条之规定,诉讼和仲裁制度只能制定法律,或者由全国人大及其常务委员会授权国务院制定行政法规,不能通过行业规定或部门规章进行规定,因此上述规定不能作为受托管理人代表债券持有人起诉的规范依据。

  我国《民事诉讼法》规定了诉讼代表人制度及诉讼代理人制度,但受托管理人代表债券持有人起诉不符合任何一项制度。

  《民事诉讼法》第五十三条规定了当事人人数确定的代表人诉讼,“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意”。

  《民事诉讼法》第五十四条规定了当事人人数不确定的代表人诉讼,“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定”。

  综上,诉讼代表人,是出于诉讼便利的考虑,由人数众多的一方当事人推选出代表其利益并实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有诉讼当事人和诉讼代表人的双重身份,其同时为被代表的当事人的利益及自己的利益实施诉讼行为。而在债券违约案件中,受托管理人并非债券纠纷的当事人,因此无法适用诉讼代表人制度。

  《民事诉讼法》第五十七条规定了法定诉讼代理人,“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼”。

  《民事诉讼法》第五十八条规定了委托诉讼代理人,“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。

  综上,诉讼代理人,是指根据法律规定或当事人的委托,代当事人进行民事诉讼活动的人。诉讼代理人只能是法律规定的几类自然人,但在实践中,受托管理人均为证券公司等机构,不符合上述诉讼代理人的相关条件。

  首先,受托管理人主要由承销机构担任。根据《公司债券发行与交易管理办法》第四十九条之规定,债券受托管理人由本次发行的承销机构或其他经中国证监会认可的机构担任。目前的债券市场上,受托管理人主要由债券承销机构担任,在此情形下,受托管理人既要考虑发行人的利益保证发行成功,又要考虑发行后债券持有人之利益,而客观上债券持有人与发行人之间的利益往往不一致,面对强势、具体的发行人,受托管理人难以保持中立和理性,这将不可避免得导致受托管理人在行事上更侧重于发行人利益,在保护债券持有人利益上有所保留4。

  其次,受托管理人系由发行人聘请并支付报酬。根据《公司债券发行与交易管理办法》第四十八条之规定,发行公司债券的,发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理协议,在债券存续期限内,由债券受托管理人按照规定或协议的约定维护债券持有人的利益。据此,受托管理人为债券持有人之最大利益行事的同时,却由与债券持有人存在利益冲突的发行人聘请并支付受托管理报酬,由此导致受托管理人面临利益与职责的冲突,该种制度安排很可能导致受托管理人无法切实保障债券持有人的利益。

  除上述事项外,值得注意的是,与交易所市场债券不同,银行间市场债券尽管占比较高,却并未设置受托管理人制度,由此看来,由受托管理人代表债券持有人统一起诉的制度安排是否具有普遍适用性,仍有待商榷。

  综上所述,在现有的规范体系及市场环境下,由受托管理人代表债券持有人提起诉讼,缺乏相应的上位法依据,同时由于存在利益冲突,亦无法切实保障债券持有人的利益。

  如上所述,我们认为,在现有规范及市场背景下,不应将债券持有人会议表决通过,作为债券持有人行使诉权的前置条件;此外,由于目前缺乏相应的上位法依据,以及受托管理人存在双重身份,受托管理人代表债券持有人起诉存在不被受理的风险及利益冲突风险。但在相关规范及司法裁判对前述事项予以进一步明确前,债券持有人在进行债券交易及处置相关纠纷的过程中,仍应采取必要的措施,预防单独行使诉权的相关风险,对此我们的主要建议如下:

  (1) 如条件允许,尽可能要求发行人在募集说明书中明确约定,债券持有人有权单独采取法律行动,无需通过债券持有人会议表决,亦无需由受托管理人代表进行诉讼。

  (2) 如募集说明书或债券持有人会议规则约定,债券持有人会议的权限范围包括决定是否对发行人/担保人采取法律行动,且针对属于债券持有人会议权限范围的事项,债券持有人应通过债券持有人会议行使权利,则在相关诉讼中,发行人及相关方可能据此主张债券持有人不得未经持有人会议表决单方提起诉讼,或主张在持有人会议授权受托管理人行动的情况下,债券持有人不得单独行动。

  在上述情形下,我们建议,投资者在认购相关债券前,要求在募集说明书或债券持有人会议规则中增设例外条款,例如:约定债券持有人有权单独采取法律行动,在此情形下不适用债券持有人会议规则;发行人出现特定风险,且债券持有人会议在指定期限内无法就采取法律措施事项作出有效决议的,债券持有人有权单独采取行动;将采取法律措施事项设置为选择性条款,并允许债券持有人在购买债券时对该事项声明保留权利,债券持有人声明保留权利的,债券持有人会议召开与否不构成债券持有人直接行权的前置条件5。

  (1)债券发生纠纷后,债券持有人会议拟对是否采取法律措施、是否授权受托管理人采取法律措施等事项进行表决的,建议在相关议案中明确:议案通过与否均不影响债券持有人单独采取法律行动。

  (2)债券持有人选择单独起诉的,尽管受托管理人不再代表其采取诉讼行动,但在诉讼事务之外,受托管理人仍应根据《公司债券发行与交易管理办法》《公司债券受托管理人执业行为准则》《债券受托管理协议》的相关规定及约定,勤勉尽责履行受托管理事务,平等维护全体债券持有人的利益。例如:就与发行人、担保人及债券相关的事项,受托管理人仍应充分保障单独起诉的债券持有人所享有的知情权;受托管理人代表全体债券持有人登记为担保权人的,受托管理人有义务配合单独行动的债券持有人,根据其债权比例实现担保债权等。

  上述法定及约定的义务并不因债券持有人单独采取行动而消除,对此债券持有人应予以充分的关注,确认相关议案是否对受托管理人的义务进行减免,必要时,可通过书面形式就相关事项告知受托管理人,避免因单独采取行动导致信息不对称等后果,影响自身债权实现。

  [声明:本文仅供阁下参考,任何时候与任何情况下,均不作为本文作者出具的法律意见书或其他具有法律效力或意义的文书使用。]

  [1] 黄鑫、沈钰棪:《债券持有人会议决议机制的国际经验及借鉴》,《中国国情国力》2019年第1期。

  [2] 霍伟、陈新平:《对经济新常态下债券持有人利益保护及债券违约争议解决机制的研究与对策建议》,《北京仲裁》(第99辑)。

  [3] 《民商事合同中约定的不得起诉条款无效》,微信公众号“智飞法律网”,2018年6月26日。

  [4] 赵洪春、刘沛佩:《债券受托管理人制度立法若干问题研究》,《上海金融》2017年第6期。

  [5] 霍伟、陈新平:《对经济新常态下债券持有人利益保护及债券违约争议解决机制的研究与对策建议》,《北京仲裁》(第99辑)。

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